泰和泰研析 |【泰合规】加强合规管理，助力湾区建设 —— 经济全球化背景下能源国企混改如何应对长臂管辖

引言

2018年11月9日，国务院国资委印发《中央企业合规管理指引（试行）》（国资发法规﹝2018﹞106号）指出，中央企业要全面加强合规管理，加快提升依法合规经营管理水平。该指引对国有企业的合规管理体系建设工作具有重大借鉴意义。

当前国际能源竞争愈发激烈，能源和国际政治互为表里，石油、天然气等能源成为国家安全保障的关键。作为世界主要能源消费国，中国不得不应对变化莫测的国际能源供求关系。省属能源企业作为国有企业的重要组成，在激烈的市场竞争中，要发挥国企担当，科学有效地迎接市场挑战，必须积极在国际贸易与合作方面展开合规风险分析、采取相应的风险防控措施。

一.本文的背景与目的

我国《关于加快储气设施建设和完善储气调峰辅助服务市场机制的意见》（发改能源规〔2018〕637号）指出，天然气作为优质高效、绿色清洁的低碳能源，未来较长时间消费仍将保持较快增长。尽快形成与我国消费需求相适应的储气能力，并形成完善的调峰和应急机制，是保障天然气稳定供应，提高天然气在一次能源消费中的比重，推进我国能源生产和消费革命，构建清洁低碳、安全高效能源体系的必然要求。重点任务包括加快LNG接收站储气能力建设，鼓励多元主体参与，在沿海地区优先扩大已建LNG接收站储转能力，适度超前新建LNG接收站。

“十三五”期间，我国天然气消费持续快速增长。2020年全国天然气消费量约3289亿立方米，同比增长7.6%，占全国一次性能源总消费量的8.8%。根据国家能源生产和消费革命战略计划，全面加强生态环境保护，坚决打好污染防治攻坚战，特别是“2030年碳达峰、2060年碳中和”目标的提出，常态化、长期化、全面化、倒逼煤改气，将进一步推动天然气扩大利用，预计全国天然气消费占比将由2020年的8.8%提高到2030年的15%。

因国家鼓励多元资本参与LNG接收站等天然气项目的建设，近年来不少国际石油天然气供应商巨头进一步谋求与国有能源企业的合作，主动联系我国能源企业建立股东关系、商贸关系等长期合作伙伴关系。本文将结合某省属能源企业与外商合作的实践，分享在国企混改中处理因长臂管辖带来的合规风险的经验，以期更好地应对国际能源领域的机遇与挑战。

二.“国企混改”和“长臂管辖”的关系

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国企混改是指，国资吸收集体资本、非公有资本改制成为混合所有制企业。2015年，《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》提出：有序吸收外资参与国有企业混合所有制改革。引入外资参与国有企业改制重组、合资合作，鼓励通过海外并购、投融资合作、离岸金融等方式，充分利用国际市场、技术、人才等资源和要素，发展混合所有制经济，深度参与国际竞争和全球产业分工，提高资源全球化配置能力。按照扩大开放与加强监管同步的要求，依照外商投资产业指导目录和相关安全审查规定，完善外资安全审查工作机制，切实加强风险防范。

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根据2018年国务院新闻办公室发布的《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》，长臂管辖是指依托国内法规的触角延伸到境外，管辖境外实体的做法。

我国能源类国企与美国企业共同设立合资公司，不可避免地会遇到美国长臂管辖的问题。近年来，美国不断扩充长臂管辖的范围，涵盖反垄断、反腐败、反洗钱、贸易管制、制裁等众多领域，随着美国把中国定位为主要战略竞争对手，其对中国企业频繁行使长臂管辖权将是大概率事件。

三.长臂管辖对国企混改的影响

以美国企业通过增资扩股形式进入混改企业为例，其在进入混改企业时一般会聘请多个境内外中介机构对混改企业进行调查，覆盖法律、财务、技术、境外合规风险评估等领域，避免因中方合作伙伴和混改企业的行为触犯其母国法律，而导致其受到母国法律的处罚和赔款。

进行详细尽职调查的目的之一，是为核查混改企业是否触犯《反海外腐败法》，该法适用“最低联系原则”，禁止个人或实体向外国政府官员进行非法支付以换取商业好处，任何外国人或外国公司的雇员只要是通过美国的邮件系统进行通信或使用属于美国的国际商业工具进行腐败，美国法就有管辖权。

违反《反海外腐败法》的后果严重，对美国企业也是极大的负担，令他们在海外投资方面如履薄冰：

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《反海外腐败法》对企业、管理人员、董事、股东和代理人等违反反贿赂条款、会计条款的行为，可处以巨额罚款或加以监禁。

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调查期间的调查成本、中介服务费用、认罪和解后设立合规体系所需的专业顾问费用等十分高昂。

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企业可能还需承诺配合美国相关部门的持续调查和或有起诉，在未来规定年限内加强合规程序，聘请独立的合规监督员并接受其定期检查。

因此，作为混改企业及其国有资本股东方而言，加强对《反海外腐败法》等美国法规的理解，并将其作为核心内容融入到企业合规制度中，避免给予美国长臂管辖以借口，最大限度维护中国企业的利益，已成为必修课。

四.国企混改背景下如何应对长臂管辖

（一）反对任何国家干涉我国内政，严格执行我国规定的反制措施

2020年9月和2021年1月，经国务院批准，商务部先后发布《不可靠实体清单规定》和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》。2021年6月10日，第十三届全国人大常委会第二十九次会议表决通过《中华人民共和国反外国制裁法》，该法规定我国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制措施、任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。

（二）保持国有资本的控股地位，维护国企自身权益

《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见（国发〔2015〕54号）》要求：有效探索主业处于重要行业和关键领域的商业类国有企业混合所有制改革。对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务的商业类国有企业，要保持国有资本控股地位，支持非国有资本参股。

具体而言，国有资本股东方需争取在混改企业的股东会、董事会、高管层享有有利的表决权重，并对重要岗位享有提名权及任命权。

（三）尊重商业伙伴的正当需求，共同规避境外合规风险

实务中，因外商与禁运国家产生任何贸易联系，均可能受到《出口管制条例》的处罚，外商或要求其他股东及混改企业不与“敏感国别”的国家（如伊朗、朝鲜、古巴等）产生合作关系。对于参与海外经营的国企而言，该类条款虽一定程度限制了合作伙伴的选择，但也可以避免因被列入外国管制与制裁清单而导致己方日常经营实质性受阻的风险。

需要注意的是，中国企业落入长臂管辖范围的原因一般是由于“走出去”的活动与美国产生了紧密的经济联系，如赴美上市、赴美开设各类商业组织和非商业组织，甚至利用美国银行账户对被投资地官员进行贿赂等。在我国境内国企吸收外资成为其股东的“引进来”的情形下，若混改企业客观上并无触发长臂管辖之可能，对于外商要求的混改企业需直接遵守美国相关适用法律的要求，从捍卫我国主权的角度出发，兼顾混改企业很难了解域外法律内容的背景，建议混改企业不予接受此类要求。若外商因此担心受到不利影响并拒绝进入混改企业，从而影响混改企业的融资或业务的，可考虑设置一定的退出机制，允许外商在约定的合理条件下自行退出混改企业。

（四）借鉴有益的外国合规制度，完善国企内部合规体系

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合规负责人制度

巴林银行、安然公司、美国世界通信公司因违反商业道德导致破产后，在美国大企业中逐步出现了“合规官”的职务，主要负责制定、落实企业的合规规定。现今全球百强企业中董事会任命企业合规官成为常态。

虽然有效的合规官制度并不能完全杜绝违规现象的发生，但可以很大程度降低违规的风险。因此，混改企业可以根据企业的内部要求和行业要求，内化合规官制度，设立“合规负责人”岗位，也可以考虑适当引入外部合规顾问开展合规审查，尽可能排除违规隐患。

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完善的反腐败流程

在中美贸易战的大背景下，一方面，国企面对美国全球执法的风险日渐增大，应做好充分的应对准备，另一方面，国企也要防范美国商业伙伴的腐败行为，避免混改企业受到牵连导致损失。

混改企业可以借鉴有益经验，建立设计合理、诚信遵守、公平执行的合规制度体系，有效预防、及时发现、迅速补救腐败行为。在此分享相关合规制度体系的设计要点：

1.排查各方是否违反有关反洗钱、反腐败等适用法律，并对此作出承诺。

2.各方就其母国关于反贿赂、反腐败以及反洗钱的强制性要求进行及时沟通，混改企业在经营过程中尽合理努力符合该等要求。

3.合规负责人定期评测混改企业的腐败风险以及现有制度是否可以应对所评估的腐败风险。

4.加强供应商及合作伙伴管理，包括进行审慎调查、设置廉洁条款、跟踪履约情况等。

五.结论

国企混改在吸收外资的同时，加强对外国法规的理解和掌握，并将其作为核心内容融入到合资合同与企业制度中，是中美贸易战时代背景下的无奈之举，更是迫在眉睫的基本要求，如何在“引进来、走出去”的过程中既避免合规不足，又避免合规过度，是国有企业面临的重大挑战。

最后，我们对国企混改背景下长臂管辖风险的合规要点进行以下总结：

1.遵守法律：遵守我国关于反外国制裁的规范性文件，拒绝执行可能侵害我国公民、组织合法权益的歧视性要求。

2.谨慎设计：中外合资合同、混改企业章程条款（公司治理、违约责任等）。

3.适当兼顾：合作伙伴母国针对特定敏感国别的合规要求。

4.外规内化：完善混改企业内部合规体系，借鉴有益的外国合规制度（合规负责人制度、反腐败措施等）。

作者简介

张吕  律师

广州办公室 执行主任

业务领域：政府及国有资产、合规内控、资本市场与证券、房地产与建设工程、企业并购重组

作者：张   吕

朱占方

杨文林

苏莹莹

协作：叶诗怡

校对：王   颖

排版：李一苗

板块：泰和泰研析“泰合规”专栏

本文“合规管理助湾区建设 经济全球化背景下国企混改如何应对长臂管辖"于2021年9月28日，已由南粤商讯发布在今日头条。

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